La résidence de l'enfant en cas de séparation



En cas de séparation ou de divorce, les parents doivent s’entendre sur la résidence de l'enfant, plus communément appelée "garde" de l'enfant. Ce sujet est particulièrement sensible et il est parfois difficile pour les parents de concilier leur désir avec l’intérêt de l’enfant.


Les types de garde


Il existe deux modes de garde, la garde exclusive et la garde alternée.


- La garde exclusive est celle qui est la plus répandue. La résidence habituelle de l'enfant est fixée chez un seul parent parent. Celui qui n’a pas la garde des enfants dispose d’un droit de visite et d’hébergement qui se traduit par le droit de recevoir l’enfant sur des périodes courtes et répétées, souvent un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.


- La garde alternée (aussi appelé « garde partagée ») est, comme son nom l’indique, la garde partagée entre les deux parents. Le ou les enfants réside(nt) alors chez l’un et l’autre des parents de façon alternée (souvent une semaine chez le premier puis une semaine chez le second).


La formalisation d'un accord


Si les parents sont tous deux d’accord sur le choix du mode de garde, ils peuvent rédiger une convention précisant le mode de garde choisi, les modalités d’exercice du droit de garde et du droit visite (en cas de garde alternée) et le montant de la pension alimentaire éventuelle.


Les parents peuvent ensuite saisir le juge aux affaires familiale pour la faire homologuer. Cette homologation n’est pas obligatoire mais elle permet de donner force de loi en cas de conflit entre les parents.


Le juge peut néanmoins refuser d’homologuer la convention si cette dernière porte atteinte à l’intérêt de l’enfant.


Si les parents ne parviennent pas à trouver un accord, ils peuvent alors saisir le juge aux affaires familiales pour que ce dernier tranche.


Il est néanmoins recommandé de tenter au préalable une médiation familiale dans l’intérêt de l’enfant.


Il est toutefois précisé qu’en cas de de divorce, le passage devant le JAF est obligatoire.


Les critères retenus par le juge

Le juge va se référer à différents critères afin de déterminer le lieu de résidence de l’enfant.


Il peut ainsi se référer à l’âge des enfants, la relation que chaque parent entretient avec les enfants, l’aptitude des parents à assurer la garde (sur le plan financier, matériel, physique, mental), les besoins des enfants, la disponibilité des parents, la nécessité de ne pas séparer les membres d’une même fratrie, la possibilité de rester dans son établissement scolaire, l’état psychologique de chaque enfant etc...


Il est important de préciser qu'à partir de l'âge dit de discernement (environ 7-8 ans, selon les enfants), l'enfant peut demander à être entendu par le Juge. Dans ce cas, le Juge "convoque" l'enfant qui pourra se faire assister d'un avocat, choisi ou désigné par le Bâtonnier. Ainsi, le juge pourra tenir compte de l'avis et du ressenti de l'enfant avant de prendre sa décision.


De plus, lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend en considération, notamment l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre.


Les parents doivent en effet nécessairement respecter la décision du juge en se conformant au jugement et de ce fait, respecter les droits de l’autre parent sous peine de se voir retirer certains droits.


A titre d’exemple, dans une affaire où la résidence de l’enfant avait été fixée au domicile de la mère, celle-ci avait cru devoir quitter la Guyane, où elle vivait avec sa fille, sans prévenir le père qui bénéficiait jusqu’alors d’un droit de visite et d’hébergement.


Le père s’était trouvé alors pendant plus d’un an sans voir sa fille.


Il a alors pu obtenir du juge le changement de résidence habituelle de l’enfant fixée dorénavant chez lui (Cass. Civ. 1ère, 29 novembre 2017, n° 17-24.015).


Ainsi, chacun des parents doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui – ci avec l’autre parent, tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, devant faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent.


Il est recommandé dans tous les cas de solliciter les conseils d’un avocat afin de faire valoir vos droits et de protéger au mieux l’intérêt de votre enfant.


Nathalie DAHAN AOUATE - Marine LE CONTE

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